Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento


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Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento

Autor: Soledad Díaz Martínez
Fecha: Enero 2017
Duración: 670 + formato electrónico descargable
Precio: 75.00€
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La monografía analiza los remedios de socios y terceros frente a las fusiones de sociedades. Se analizan especialmente las vías de impugnación y otros remedios como el resarcimiento, la compensación extrajudicial por el tipo de canje, la posibilidad de solicitar medidas cautelares y el ejercicio de otros derechos.
 
CARACTERÍSTICAS
El libro analiza la amplia variedad de remedios de socios, acreedores y otros interesados frente a la fusión de sociedades. Ofrece un estudio exhaustivo de las distintas acciones y remedios a su alcance, considerando su idoneidad mercantil y procesal. Combina un riguroso análisis dogmático con una perspectiva práctica referida a casos jurisprudenciales.
 
 
SUMARIO
 
PRIMERA PARTE
 
REMEDIOS CONTRA LA FUSIÓN EN EL DERECHO COMPARADO 
 

I.LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO 39

 
I. La Tercera y Sexta Directivas sobre fusión y escisión 39
 
II. Proyecto Europeo de Convenio sobre fusión internacional. 42
 
III. La Directiva sobre fusiones transfronte rizas y el reglamento de la Sociedad Anónima Europea 46
 
1. La propuesta de 1985: un régimen de nulidad limitado. 47
 
2. La aprobación del RESE y la propuesta de Directiva de 2003. 49
 
2.1. Diferencia entre el RESE y la Directiva 2005/56/CE. 56
 

II.LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN EN EL DERECHO COMPARADO EUROPEO.

 
I. Introducción 59
 
II. Los ordenamientos francés y del Bene lux: tutela anulatoria para la fusión doméstica. 61
 
III. Tutela exclusivamente resarcitoria posterior: Alemania e Italia. 66
 
1. Derecho alemán 66
 
1.1. Revisión judicial del tipo de canje. 69
 
1.2. Impugnación del acuerdo de fusión y efecto impeditivo de la inscripción como regla 72
 
2. Derecho italiano. 75
 
2.1. Mantenimiento de los efectos de la fusión y previsión de una acción de resarcimiento 80
 
2.2. Críticas e interpretaciones «correctivas». 85
 
2.3. La interpretación estricta de la jurisprudencia 90
 
IV. El modelo de tutela judicial previa del Reino Unido. 96
 
1. Derecho de los «disconformes» a «ser oídos» por el juez antes de que se apruebe la operación. 98 
 
III.   DERECHOS DE LOS ESTADOS UNIDOS
 
I. Variedad de remedios: appraisal rights, injunctions, class actions y acciones de responsabilidad.
 
1. «Appraisal rights» 127
 
1.1. La discutida exclusividad de los «appraisal rights». 139
 
2. «Otros» remedios: «recission», resarcimiento, e «injunctions ». 152
 
2.1. Acciones rescisorias y de daños. 156
 
2.2. Estándar de revisión para las acciones reclamando daños 158
 
2.3. Procedencia de las «injunctions». 165 
 
 
SEGUNDA PARTE
 
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL 

I.REFORMULACIÓN DEL RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN ESPAÑOL. DE LA LSA/1989 A LA LME

 
I. De la Tercera Directiva a la LME. 171
 
1. Impugnación de la fusión en la LSA/1989. 171
 
2. El trámite parlamentario de la LME: propósitos y resultado 179
 
2.1. El Anteproyecto del Ministerio de Justicia y el Proyecto remitido al Congreso de los Diputados: de la inimpugnabilidad de cualquier  trasfronterizas únicamente. 183
 
2.2. Tramitación en el Congreso de los Diputados. 186
 
2.3. La transacción de las enmiendas en el Congreso de los Diputados. 191
 
2.4. El texto aprobado en el Senado 195 
 

III.PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN ABIERTOS POR LA LME Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

 
I. Introducción 201
 
II. El artículo 47 LME comparado con su antecesor 203
 
III. Interpretaciones del artículo 47: posibilidad y límites de la tutela anulatoria 206
 
1. La fusión, escisión y cesión global de activo y pasi. 208
 
2. La fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo. 211
 
2.1. Interpretaciones restrictivas: control de legalidad e impugnación. 213
 
2.2. Interpretaciones menos restrictivas: infracciones a la ley (pero no a los estatutos ni la lesión al interés social). 218
 
IV. Criterios para interpretar el artículo 47 LME 224
 
1. La interpretación conforme a las Directivas. 225
 
2. Los criterios hermenéuticos del Derecho interno 229
 
3. El artículo 47 LME estableció un sistema de impugnación restrictivo 231 
 

I.LOS PRINCIPALES VICIOS DE LA FUSIÓN Y LOS REMEDIOS FRENTE A ELLOS

 
I. Defectos de información y exigencias documentales de la fase previa 245
 
II. Forma de adopción y contenido del acuerdo 250
 
1. Apartamiento del proyecto de fusión. 250
 
2. Violación del contenido del acuerdo a exigencias 252 
 
1. Exigencia de que el tipo de canje sea adecuado . 255
 
 
IV. Violación del derecho de oposición de los acreedores 268
 
1. Opiniones anteriores y posteriores a la LME 271
 
2. Interpretación de los artículos 47 y 42 LME. 274
 
V. La nulidad de la sociedad creada con la fusión. 281
 
VI. La rescisión concursal y el artículo 47 LME. 289
 
 
TERCERA PARTE
 
LA TUTELA INVALIDATORIA FRENTE A LA FUSIÓN
 

I.LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN ANTES DE SER EFICAZ

 
I. Impugnación de actos de la fase previa 301
 
II. Impugnación del acuerdo del consejo de administración que aprueba el proyecto de fusión. 303
 
1. La posibilidad de impugnar Acuerdos del Consejo previos. 306
 
2. El proyecto de fusión ¿es un acuerdo impugnable?. 309
 
3. El caso de las sociedades controladas 317
 
3.1. Impugnación del balance de fusión 319
 
3.2. Antecedentes del artículo 38 LME 322
 
3.3. La impugnación del balance según el artículo 38.1 LME. 326
 
3.4. La tutela cautelar contra la fusión en la fase previa 330
 
A. La suspensión provisional del acuerdo de fusión. 332
 
a. La apariencia de buen derecho 335
 
b. El peligro por la demora 337
 
c. La titularidad de un porcentaje mínimo de participaciones. 342
 
d. La caución. 345
 
B. Otras formas de tutela: medidas innominadas y anotación preventiva 349
 
a. Tutela innominada de efecto equivalente a la suspensión provisional. 351
 
b. Anotación preventiva de la demanda de impugnación. 361
 
3.5. La impugnación del acuerdo de fusión 365
 
A. La impugnación del acuerdo según el artículo
 
204 LSC: plazos y legitimación. 367
 
a. Acuerdos de fusión viciados 368
 
b. Legitimación para impugnar acuerdos 374
 
B. Particularidades procesales de la impugnación del acuerdo de fusión. 376
 
C. La impugnación arbitral del acuerdo de fusión 380
 
a. Alcance y redacción de la cláusula arbitral. 383
 
b. Posibilidad de decidir por arbitraje de equidad la nulidad de la fusión 387
 
D. Relación entre la impugnación del acuerdo de fusión anterior y posterior a la inscripción 388
 
a. Efecto de la sentencia de nulidad del acuerdo social sobre la fusión inscrita mientras el proceso está pendiente 390
 
b. La llamada «acción autónoma» de nulidad de la fusión. 391
 
c. Imposibilidad de impugnar nuevamente después de inscrita la fusión si se impugnó sin éxito el acuerdo (por igual o distinto vicio). 397
 

II.IMPUGNACIÓN CONTRA LA FUSIÓN EFICAZ

  
II. Limitación de medidas cautelares posibles 404
 
III. Reducción de los supuestos de tutela impugnatoria 406
 
1. Acumulación de acciones resarcitorias e impugnatorias  407
 
1.1. Acumulación eventual de acciones resarcitorias e impugnatorias. 410
  
 
La pretensión de resarcimiento se debe plantear cumpliendo las reglas procesales vigentes. 418
 
IV. Caducidad de la acción de impugnación de la fusión. 423
 
V. Subsanación de los vicios de la operación 432
 
VI. Contenido y efecto de la sentencia de nulidad de la fusión. 437
 
1. La forma de cumplir la sentencia de nulidad 440 
 
 
CUARTA PARTE
 
LA TUTELA RESARCITORIA O POR EQUIVALENTE FRENTE A LA FUSIÓN 
 
IX. LA ACCIÓN RESARCITORIA 447
 
I. Introducción 447
 
II. Constitucionalidad de la tutela resarcitoria 452
 
III. La acción resarcitoria del artículo 47 LME. 457
 
1. Especialidad de la acción resarcitoria post- fusión. 460
 
1.1. Responsabilidad objetiva o subjetiva. 463
 
2. Legitimación activa 469
 
2.1. Los socios: resarcimiento e impugnación 471
 
A. Socios no resarcidos por otra vía, aunque no hayan impugnado el acuerdo. 474
 
B. Socios que no votaron a favor. 478
 
2.2. Los acreedores. 479
 
2.3. La sociedad perjudicada con la fusión. 482
 
3. Legitimación pasiva. 484
 
3.1. La sociedad absorbente o resultante de la fusión. 485
 
3.2. Los administradores. 491
  
B. Título de imputación: culpa o dolo 499
 
C. Procedencia de la acción según el artículo 241 LSC por violación del deber de cuidado o de lealtad. 501
  
E. Ocultamiento de información o consejo desleal 507
 
F. Conducta negligente o desleal al evaluar la conveniencia de la operación y sus términos 509
 
G. Carácter contractual o extracontractual de la acción y prescripción 515
 
3.3. Socio de control. 517
 
3.4. Expertos y asesores cuya participación no imles. 532
 
3.5. Registrador y Notario. 539
 
4. El daño 542
  
4.2. Condena a resarcir en especie por incorrecta. 551 
 
 
X. «REVISIÓN» COMPENSATORIA DEL TIPO DE CANJE Y DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA FUSIÓN TRASFRONTERIZA
 
I. Revisión compensatoria del artículo 38 LME. 557
 
1. Solicitud y procedencia 560
 
2. Procedimiento. 563
 
3. Efectos del pronunciamiento del experto. 566
 
3.1. Determinación del tipo de canje por «arbitraje» resuelto por la junta y el criterio del TEDH 574
 
3.2. Arbitraje, «expert determination» y «arbitrio de un tercero». 578
 
A. Criterios para distinguir expert determination y arbitraje 579
 
B. La jurisprudencia española ante otras actuaciones de expertos valorando participaciones sociales 582
 
3.3. El resultado del procedimiento del artículo 38 LME no es un laudo. 588
 
3.4. Relación del artículo 38 apartado 2 con el artículo 47 LME 594
 
II. Derecho de separación y tutela en la fusión transfronteriza 599
 
1. El derecho de separación. 601
 
1.1. El derecho de separación en la fusión antes de la LME. 602
 
1.2. La Directiva 2005/56/CE y la LME. 606
 
1.3. Ejercicio y valoración de la participación 612
 
2. Relación con la impugnación del artículo 47 LME 618
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